Convalidação dos vícios formais em recursos excepcionais

Ao regular a sistemática do juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais no substitutivo do projeto de lei nº166/2010, nominado de “Novo código de processo civil”, o parágrafo §2º do artigo 983 propôs curiosa regra processual, no sentido de se admitir os recursos excepcionais tempestivos contaminados por vício formal que não se repute grave.

Constava no anteprojeto redação diferente, ao qual poderia se admitir recursos excepcionais repetitivos tempestivos contaminados por vício formal não grave ou mesmo nos casos em que a matéria de mérito colocada sob judice pudesse contribuir para o aperfeiçoamento do sistema jurídico.

Denota-se que a instância extraordinária, sob a égide do código de processo civil de 1973, sempre demonstrou excessivo rigorismo para a apreciação dos recursos extremos.

De fato, na prática forense, o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais é prolixo, no sentido de não se admitir quaisquer recursos (especial ou extraordinário), que contenham mesmo os vícios sanáveis, aqueles incapazes de prejudicar a resolução do mérito recursal.

No Novo código de processo civil, percebe-se um abrandamento no crivo dos pressupostos recursais, de modo a se admitir e resolver o mérito recursal, mesmo diante de recurso extremo eivado de vício formal leve.

Ainda que o substitutivo aprovado pelo pleno do senado federal tenha alterado o texto original, é correto o entendimento de que ao se admitir recurso excepcional que contenha vício formal leve para resolução meritória recursal, o Novo Código priorizou o aperfeiçoamento do sistema jurídico, adentrando no mérito e solucionando a controvérsia, inclusive, que poderá ser utilizada como tese jurídica consolidada para solucionar controvérsias jurídicas semelhantes.

Sem dúvidas, ao possibilitar a resolução do mérito de apelo extremo contaminado por vício formal que não se repute grave, o legislador pátrio preferiu aplicar o direito material em espécie ao invés de priorizar a discussão acerca do excessivo rigorismo de formalidades que atualmente permeia a instancia recursal extraordinária.

Assim, desde que não prejudique o procedimento judicial ou os sujeitos processuais envolvidos, o recurso excepcional contaminado por vício formal que não se repute grave, poderá ser resolvido, incorporando ao sistema jurídico a tese aplicada para solucionar o recurso excepcional paradigma. Trata-se, pois, da aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, que rompe com a agressiva literalidade dos regramentos procedimentais e pressupostos para conhecimento dos recursos especial e extraordinário.

Existe, todavia, polemica na interpretação do que se poderia chamar de “vício formal que não se repute grave”.

Para aferição dos pressupostos recursais, é de conhecimento geral que os recursos deverão obedecer aos requisitos gerais da tempestividade, preparo, cabimento, interesse, legitimidade, regularidade formal e ausência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Além do mais, existem ainda pressupostos que são peculiares a determinados recursos, como é o caso da repercussão geral, do recurso extraordinário.

Em sendo assim, como interpretar a expressão “vício formal que não se repute grave”?
Por se tratar de cláusula processual aberta, deverá ser utilizada à espécie pelos órgãos decisórios responsáveis pela realização do juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais, com extrema observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, isso porque, caso o órgão decisório entenda pelo conhecimento de recurso excepcional contaminado por vício grave, poderá causar prejuízo a parte ex adversa, bem como ao próprio sistema jurídico, por erro de interpretação e criação de precedente pernicioso.

A meu ver, as causas de vício formal que não se reputem grave deveriam ter sido enumeradas em incisos exemplificativos, de modo a dotar o juízo de admissibilidade do órgão decisório de orientação para aplicação do dispositivo jurídico processual comentado.

Discursividade sobre a possibilidade de relativizar a penhora sobre o salário e o bem imóvel

O procedimento executivo é construído em uma sistemática processual que propicia a viabilização da satisfação do direito do credor, por meio das técnicas expropriatórias.

Indiscutivelmente, o procedimento executivo é confeccionado a partir de mecanismos que garantam a execução (princípio do desfecho único), com a transferência do patrimônio do devedor para o credor, ou com a venda desses bens e a posterior transferência do crédito exequendo para o credor, até o limite do débito.

Para viabilizar os atos expropriatórios, o procedimento executivo impulsiona-se com a técnica da penhora, avaliação e depósito dos bens. Em verdade, a penhora funciona como mecanismo segregrador de bens, individualizando-os. A técnica da penhora nada mais é do que a individualização dos bens que suportarão futuramente os atos expropriatórios (adjudicação, alienação particular, hasta pública ou usufruto), com o objetivo de satisfazer o credor.

Mas existem restritições que podem inviabilizar a penhora.

O devedor, enquanto pessoa humana, é titular de garantias fundamentais que lhe permitem um mínimo de dignidade. Exatamente por isso, existem bens que estão a salvo da força coercitiva da penhora. Trata-se de bens protegidos pela legislação processual civil, que são considerados absolutamente impenhoráveis e relativamente impenhoráveis, contidos, respectivamente, nos artigos 649 e 650 do CPC.

A força da impenhorabilidade resguarda os bens que o legislador entendeu serem suficientes para a mantença e sobrevivência digna do devedor, que não obstante esteja sofrendo os efeitos perniciosos das técnicas executivas, deve ser capaz de prover o lar, mediante a utilização das suas ferramentas de labor.

O salário e as demais verbas remuneratórias contidas no inciso IV do artigo 650 do CPC são bens absolutamente impenhoráveis, salvo a disposição contida no §2º do artigo 650, que trata da incidência da pensão alimentícia. Trata-se, por óbvio, de verbas remuneratórias que permitem ao devedor prover o lar, mediante a utilização do fruto do seu trabalho.

Portanto, de acordo com o mencionado dispositivo, o salário e as demais verbas remuneratórias, de natureza alimentar, não podem ser afetadas pela força invasiva da penhora, já que lhe são atribuídas a impenhorabilidade absoluta.

Todavia, a postura adotada pelo legislador brasileiro não é a melhor.

Com o advento da Lei Federal 11.382/06, que remodelou a sistemática executiva dos títulos executivos extrajudiciais, continha, originariamente, dispositivo que possibilitava a penhora de salário, mas também os vencimentos, subsídios, remunerações, proventos, pensões, pecúlios e montepios. A referida lei continha um terceiro parágrafo com os seguintes dizeres: "Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo será considerado penhorável até 40% do total recebido mensalmente acima de 20 salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios".

A norma jurídica processual vetada possibilitava a penhora desses bens absolutamente impenhoráveis, no caso de ultrapassarem a quantia de 20 salários mínimos mensais, que correspondem hoje a quantia de R$10.200,00. Sem embargo de opiniões contrárias, perfeitamente possível relativizar a penhora dos referidos bens, levando-se em conta a quantia total percebida mensalmente pelo devedor. A norma processual vetada imprimiria maior efetividade no procedimento executivo, na medida em que o fator determinante da penhora dessas verbas seria decidido pelo valor total auferido mensalmente pelo devedor.

Desse modo, a interpretação do disposto no artigo 649, inciso IV, CPC, deve ser realizada de forma sistemática e não somente gramatical, de modo a compatibilizar com a teleologia do direito. Sendo assim, ao proteger o salário buscando a dignidade da pessoa humana do devedor, não se pode esquecer, todavia, da, também, dignidade da pessoa humana do credor. Nesta raia, diante de tal antinomia é importante a utilização da proporcionalidade com o fito de alcançar o real significado da norma jurídica processual.

Nesta esteira, importante trazer a baila situações do mundo dos fatos para verificar esta razoabilidade. Assim, a título de exemplo, a impenhorabilidade absoluta dos vencimentos de uma pessoa que recebe mais de R$20.000,00 (vinte mil reais) e é domiciliado em casa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), em razão de uma obrigação que tem caráter precipuamente alimentar para o credor e sua família, sem dúvida, não pode ser esse o escopo principal das decisões judiciais. Caso contrário, não haveria qualquer pacificação dos conflitos sociais, sem falar, no descrédito do Poder Judiciário para os seu jurisdicionados.

Fim da impugnação ao cumprimento de sentença e o princípio do ônus do tempo do processo no novo CPC

O projeto de lei nº166/2010, entitulado "Novo CPC", alterou o regramento da defesa do executado na fase de execução no procedimento sincrético. É porque na sistemática atual do CPC de 1973, com as alterações que lhe foram promovidas pelas leis federais 11.232/05 e 11.382/06, a execução das sentenças condenatórias proferidas pela via cognitiva (processo de conhecimento) operam-se por simples petição denominada de "cumprimento de sentença". Nessa fase, a resistência do devedor dá-se mediante apresentação de defesa entitulada de "impugnação". Para melhor clarear a cadeia argumentativa, veja-se como é a sistemática da atual fase de cumprimento de sentença.

Da sentença proferida no processo de conhecimento, caso não seja impugnada por apelação, conta-se um prazo de 15 (quinze) dias para que o réu efetue espontaneamente o pagamento do crédito. Com o decurso do prazo sem o pagamento voluntário, incide-se automaticamente multa punitiva de 10% (dez por cento) sobre o crédito exequendo (art.475-J). A partir de então, a requerimento do credor (cumprimento de sentença) segue-se com a expedição de mandado de penhora e avaliação des bens, e deste ato intimando o devedor, para que, em querendo, apresente impugnação (o devedor não age, reage) no prazo de 15 dias, contados da intimação da penhora e avaliação dos bens.

No atual regime de defesa do executado, a impugnação ao cumprimento de sentença tem natureza nítida de incidente processual (resistência do devedor), de forma que o devedor poderá se defender nos próprios autos do procedimento executivo. Em verdade, trata-se de defesa limitadíssima, com previsão de matérias arguiveis contidas no artigo 475-L do CPC, tais como: "Nulidade ou ausência da citação, ilegitimidade do título executivo e quaisquer matérias impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do credor, desde que superveniente a sentença".

Não obstante o rol limitado das matérias arguiveis pelo executado na impugnação, é possível obstar a agressividade dos atos expropriatórios da execução, mediante a atribuição de efeito suspensivo, diante de sólida linha argumentativa do devedor, que deverá demonstrar que o prosseguimento da execução poderá lhe causar grave dano de difícil e incerta reparação. E aqui cabe tecer algumas considerações sobre o princípio do ônus do tempo do processo.

O ônus do tempo do processo é princípio estruturante da sistemática executiva, que impõe ao devedor a responsabilidade de demonstrar em sua defesa (impugnação ou embargos à execução) que a continuidade dos atos expropriatórios poderá lhe causar dano de difícil ou incerta reparação. Isso porque o credor possui título executivo judicial (decisão judicial) ao seu favor, oriundo de processo de conhecimento que tramitou durante anos até a prolação da decisão. Na fase executiva, o credor viabiliza, por meio da técnica executiva, a tutela do direito material pleiteado iniciamente com a propositura da demanda. Por isso, é mais do que justo restringir ao máximo a possibilidade de agregar efeito suspensivo à impugnação ou aos embargos à execução, por ser portador o credor de título executivo judicial ou extrajudicial, respectivamente.

O credor, portador de decisão judicial fruto da participação em processo de conhecimento que tramitou durante anos até a prolação de decisão final, não pode aguardar a satisfação da tutela do direito material pleiteado na fase executiva. De maneira que a técnica executiva e o desenrolar dos atos expropriatórios deve ser obstado apenas mediante argumentação robusta do devedor, e que explicite que a continuidade dos atos executivos poderá lhe causar danos teratológicos. Nesse caso, o ônus do tempo do processo corre contra o devedor.

Pensando justamente na satisfação do credor após a prolação da sentença (técnica processual), a comissão de juristas que elaborou as linhas iniciais do novo CPC extinguiu a figura da impugnação da sistemática executiva do novo código.

Em verdade, a comissão confeccionou nova figura defensiva no regramento da execução de sentenças condenatórias (cumprimento de sentença) do novo CPC. Trata-se da figura das "Alegações do devedor", contida no artigo 496, §1º. Certo é que o novo regramento é mais célere (aplicação do ônus do tempo do processo) e eficaz do que a atual impugnação. Vejamos como funcionarão as "Alegações do devedor" do novo CPC.

Proferida sentença condenatória, o réu ainda dispõe do prazo de 15 (quinze) dias para efetuar o pagamento voluntário do crédito. Nesse momento, o devedor poderá lançar mão de defesa, por meio de simples petição (igual à impugnação), denominadas "Alegações do devedor". Veja-se que no atual regime, existem dois prazos. O primeiro de 15 (quinze) dias para pagamento voluntário do crédito. O segundo, igualmente de 15 (quinze) dias, contados da intimação do devedor da penhora e avaliação dos bens, para apresentação de defesa (impugnação).

No novo CPC o devedor somente poderá apresentar defesa "Alegações do devedor", no prazo que dispõe para efetuar o pagamento do débito, ou seja, 15 (quinze) dias, que se iniciam com a data de publicação da sentença. Curiosamente, o rol das matérias arguiveis nessa defesa são idênticas àquelas contidas no atual 475-L do CPC, referente à impugnação. Caso sejam apresentadas as alegações do devedor, a multa punitiva de 10% do atual 475-J não deverá ser aplicada. Contudo, rejeitadas as alegações do devedor, incidem-se multa de 10% punitiva semelhante ao atual 475-J mais ampliação de honorários advocatícios, até 20%. Por fim, uma das novidades mais atraentes das "Alegações do devedor" são que elas não possuem efeito suspensivo e nem lhe pode ser atribuído tal efeito, por ausência de previsão legal. Cumpre ao devedor, por meio de simples petição, requerer a adequação da penhora, caso esta incida sobre bem personalíssimo, cuja futura expropriação poderá lhe causar danos teratológicos.

As mudanças são sutis, mas são benéficas ao regramento executivo e a satisfação da tutela do direito material do autor. À uma, houve significativa alteração de prazos, que na atual sistemática contam com 30 (trinta) dias e no novo CPC restão apenas 15 (quinze) dias. À duas, porque não há possibilidade (ao menos legalmente) de se atribuir efeito suspensivo à defesa do executado na fase de cumprimento de sentença.

O texto segue melhor aperfeiçoado diante das implementações que lhe trouxeram as leis federais 11.232/05 e 11.382/06.

Novo CPC: efeito suspensivo e probabilidade de provimento do recurso

O novo Código de Processo Civil alterou o regramento geral dos efeitos dos recursos. Sendo certo que os recursos, regra geral, não possuem efeito suspensivo. Para que possa ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, o recorrente deverá fazer prova da probabilidade do seu provimento.

No Código de Processo Civil atual, a regra geral é de que todos os recursos possuem efeito suspensivo, a não ser que a lei diga o contrário. Nos casos em que o recurso seja desprovido de efeito suspensivo, o recorrente deverá demonstrar em preliminar recursal o perigo de dano iminente, causando ao recorrente lesão grave e de difícil ou incerta reparação, caso em que poderá ser atribuído efeito suspensivo ao recurso interposto.

É porque o recorrente deverá demonstrar a necessidade de se atribuir efeito suspensivo ao recurso, em face de lesão grave e de difícil reparação que lhe possa ser causado em face de grande urgência. Todavia, a medida de urgência não impede que seja negado provimento ao recurso interposto, quando se procede com análise recursal mais aprofundada (cognição exauriente e plena).

No novo regramento recursal, dispõe o artigo 908, §1º:

"A eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada probabilidade de provimento do recurso".

Interessante observar que a simples interposição de recurso não é capaz de obstar os efeitos de decisão judicial, sendo que o recorrente deverá demonstrar e comprovar, em preliminar recursal, a probabilidade de provimento do recurso interposto.

Interessante porque caso seja atribuído efeito suspensivo ao recurso, o relator admite (presunção relativa) que o recurso poderá ser provido, modificando a decisão judicial objurgada. Percebe-se que o relator adianta o seu voto (cognição sumária), ao examinar as razões do recurso, nele vendo grande probabilidade de provimento.

Por isso mesmo, mais interessante ainda será a posição do relator que concede efeito suspensivo à recurso interposto, e tem a sua decisão monocrática atacada via agravo de instrumento, fazendo com que todo o colegiado analise o recurso, para que depois decida sobre a atribuição ou não de efeito suspensivo. Certo é que caso o colegiado opte por conceder efeito suspensivo ao recurso, já estará adiantando a prolação do acórdão, porque acreditam na probabilidade de êxito do recurso interposto.

Ao que parece, o relator ou colegiado, quando instados a se manifestar sobre a atribuição de efeito suspensivo à recurso interposto, caso o concedam, estarão realizando um pré-julgamento do futuro provimento do recurso.

Primeiras Considerações: Nova Sistemática Recursal do Novo CPC

O anteprojeto do Novo Código de Processo Civil foi divulgado através do site do Senado Federal em 08/06/2010, fruto do trabalho de uma Comissão de Juristas designada pelo próprio Presidente do Senado, o senador José Sarney.

O anteprojeto evoluiu para o projeto de Lei Federal 166/2010, enquanto aguarda leitura e apreciação pelo Senado, para posterior encaminhamento para a Câmara dos Deputados.

Anseia-se por um Novo Código de Processo Civil, capaz de sintetizar o procedimento, sem ferir os princípios constitucionais processuais e garantir a entrega do direito tutelado (satisfação), dentro de um prazo razoável.

Ante a divulgação do texto integral do Anteprojeto do Novo CPC, passa-se a fazer uma análise pragmática sobre cada um dos principais tópicos do Novo Código.

Esse mês, nesse post espécifico, pretende-se discutir a nova sistemática recursal.

Prefacialmente, cumpre esclarecer que a Comissão extirpou um recurso em espécie uma modalidade recursal. Fala-se, respectivamente, dos embargos infringentes e da modalidade retida do recurso de agravo.

Em contrapartida, no rol do cabimento dos recursos, o agravo de instrumeto e o agravo interno deixaram de ser considerados modalidades de interposição do recurso do gênero "agravo" e aparecem agora como sendo recursos propriamente ditos, ou seja, existe o recurso de agravo de instrumento e o recurso de agravo interno, cada qual com os seus próprios tramites processuais.

Regra geral, os recursos são interponíveis no prazo de 15 (quinze) dias úteis, salvo os embargos de declaração, que são interponíveis em 5 (cinco) dias úteis.

Priorizou-se o julgamento dos Órgãos Decisórios de 1º grau de jurisdição, porque, regra geral, os recursos não possuem mais o efeito suspensivo, cabendo à parte recorrente, na petição do próprio recurso ou em petição simples encaminhada ao relator de tribunal, requerer efeito suspensivo, devendo demonstrar a probabilidade de êxito (provimento) do recurso interposto.

Como se vê, a sistemática recursal do novo Código é mais agressiva do que o seu predecessor. Isso porque os recursos interpostos que não forem conhecidos ou tiverem provimento negado, aplica-se multa referente à apliação dos honorários advocatícios arbitrados (sucumbência recursal), em favor do recorrido, evitando o uso de recursos com o fito meramente protelatório.

A multiplicação na utilização dos embargos de declaração com o fito de procrastinar a eficácia das decisões finalmente chegou ao fim. Isso porque os embargos de declaração, assim como os outros recursos, são desprovidos de efeito suspensivo. Além disso, se utilizados com o efeito de procrastinar a eficácia das decisões, o juz ou relator, declarando que o são, arbitrará multa de até 5% por cento sobre o valor da causa em favor do recorrido, sendo vedado a utilização de novos embargos de declaração.

Uma novidade atraente aos olhos dos processuais mais modernos foi a eliminação da modalidade do agravo retido, excluindo-se a preclusão do 1º grau de jurisdição, sendo certo que as decisões interlocutórias proferidas no curso do procedimento, poderão ser impugnadas nas razões ou contrarrazões do recurso de apelação.

Em relação às decisões interlocutórias que cuidem de tutela de urgência, tutela de evidência ou tutela cautelar, é possível a interposição do recurso de agravo de instrumento, com a possibilidade de sustentação oral perante os Tribunais.

Quanto as decisões interlocutórias de mérito, além daquelas proferidas em sede de cumprimento de sentença ou em procedimento executório, admite-se a interposição de agravo de instrumento, porém, sem a possibilidade de sustentação oral nos Tribunais.

O juízo de admissibilidade recursal da apelação, antes desdobrado, agora é passível de avaliação apenas pelo relator do Tribunal.

Outra novidade diz respeito aos recursos representativos de controvérsia, que antes atingiam apenas os recursos especiais, passam agora à serem aplicados aos recursos extraordinários, evitando assim a multiplicidade de recursos com idêntica controvércia e que eram resolvidos de diferentes formas.

Como primeira avaliação, considero positivas as mudanças implementadas pela Comissão, evitando-se a reiterada prática de interposição de recursos com o fito procrastinatório.

A sistemática recursal do novo CPC é mais agressiva e dinâmica, salutar para um ordenamento que anseia por uma razoável duração dos procedimentos, pondo fim ao antigo regramento recursal moroso.

A tutela de evidência no Novo Código de Processo Civil

O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, que deverá ser entregue ao senado em 08/06/2010, quando começarão os trabalhos de avaliação pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania, pretende trazer em seu bojo uma nova espécie de tutela de urgência, à exemplo da tutela antecipatória e da tutela cautelar.

É a chamada "tutela de evidência", que poderá ser requerida toda vez que o direito de um dos sujeitos processuais for líquido e certo, e tiver sido violado ou impedido de ser exercido por um particular.

É o direito evidenciado em juízo, obtido por meio de provas incontestáveis, líquidas, certas, notórias, incontroversas, impassíveis de contestação séria. O direito evidente representa uma situação que a probabilidade de certeza é quase absoluta, há nele uma verossimilhança preponderante.

Em verdade, a tutela de evidência possui o mesmo regramento da ação constitucional do mandado de segurança, que exige a violação ou algum impedimento à direito líquido e certo do impetrante, para que possa ser avaliado.

Contudo, a tutela de evidência poderá ser requerida apenas contra um particular, diferente do mandado de segurança, que ataca decisão proferida por ente público (autoridade).

No mais, a tutela de evidência é dotada dos mesmos regramentos do que o seu irmão mais velho, a tutela antecipatória.

Demais considerações serão trazidas à respeito do novo instituto quando da divulgação do texto c ompleto do anteprojeto, assim que for divulgado.

Resolução de demandas repetitivas

Foi apresentada pela Comissão de juristas encarregada de elaborar o Novo CPC o nome definitivo do instituto processual que irá regular as demandas de massa, chamado anteriormente pelos membros da Comissão de "incidente de coletivização de demandas".

Ao que parece, a nova nomenclatura apresentada será "Resolução de demandas repetitivas".

O anteprojeto do novo CPC deverá ser entregue ao senado até o dia 30/04/2010.